慶號
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一审案号
(2016)京0101民初10347号
二审案号
(2018)京73民终441号
案由
侵害商标权纠纷
二审合议庭
审判长宋晖，审判员崔宁、张宁
法官助理
夏旭
书记员
谢馨蕊
当事人
委托诉讼代理人：明星楠，北京市万慧达律师事务所律师；夏欢，北京万慧达(上海)律师事务所律师
委托诉讼代理人：安筱琼，北京瀚群律师事务所律师；刘东海，北京市长安律师事务所律师
一审裁判结果
一、西双版纳同庆号公司、盛世同庆公司于判决生效之日立即停止涉案侵权行为；
二、西双版纳同庆号公司于判决生效之日起十日内赔偿高丽莉、易武同庆号公司经济损失元，盛世同庆公司在元的范围内承担连带责任；
三、西双版纳同庆号公司、盛世同庆公司于判决生效之日起十日内赔偿高丽莉、易武同庆号公司合理支出元；
四、驳回高丽莉、易武同庆号公司的其他诉讼请求。
二审裁判结果
一、撤销北京市东城区人民法院(2016)京0101号民初10347号民事判决；
二审裁判时间
二〇一九年九月九日
涉案法条
《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项
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北京知识产权法院
民事判决书
(2018)京73民终441号
上诉人(一审原告)：高丽莉。
委托诉讼代理人：明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏欢，北京万慧达(上海)律师事务所律师。
法定代表人：高丽莉，董事长。
委托诉讼代理人：明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏欢，北京万慧达(上海)律师事务所律师。
法定代表人：邓雅然，董事长。
委托诉讼代理人：安筱琼，北京瀚群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘东海，北京市长安律师事务所律师。
法定代表人：刘影梅，执行董事。
委托诉讼代理人：安筱琼，北京瀚群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘东海，北京市长安律师事务所律师。
上诉人高丽莉、易武同庆号公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判二被上诉人共同赔偿上诉人经济损失元及合理支出元。事实与理由：一审判决在赔偿数额方面的计算错误。1、赔偿数额计算应先按实际损失，后按侵权获益等顺序进行确定，本案中，上诉人已举证证明侵权获益，一审法院未予支持，径行适用法定赔偿，无事实依据，适用法律错误。上诉人主张损失的证据包括：被上诉人2009年-2012年的财务利润负债表，天猫及京东电商平台销售数据、行业平均利润统计报表、股东收益等。2、关于合理费用，律师费及公证费均有证据证明，一审法院应当予以全额支持。
上诉人西双版纳同庆号公司、同庆号(北京)公司答辩称：1、西双版纳同庆号公司、同庆号(北京)公司不构成商标侵权行为。2、高丽莉、易武同庆号公司没有损失，从2009年-2012年销售数据可以看出来。高丽莉抢注众多老字号，是攀附西双版纳同庆号公司的商誉及商号。3、本案律师费不合理，不能认可。4、一审判决中对同庆号老茶票中五十八个字的描述存在文字错误及断句错误。5、结合庭审提交的图表，同庆号繁体商标由第号文字商标及另一个图形商标组合，依据云南省判决书，高丽莉在注册有易武同庆号商标情况下，突出使用企业字号“同庆号”，侵犯了西双版纳同庆号公司的商标专用权。6、西双版纳同庆号公司对龙马图形构成最先使用，高丽莉虽注册了龙马图，核定商品类别为第43类茶馆，但其未开过茶馆，只是销售普洱茶，其实际使用的并非权利商标三。7、高丽莉、易武同庆号公司属于不正当竞争，高丽莉在注册公司开始，就在模仿西双版纳同庆号公司。8、针对《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第三十六条第二款适用问题，商标初审公告后至注册公告，申请人不能对外主张商标专用权，而本案被控侵权行为发生在注册公告日前，权利商标三实际不能主张商标侵权。
上诉人西双版纳同庆号公司、同庆号(北京)公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一、同庆号(北京)公司在门头上使用“同慶號·普洱茶”未侵害第号“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO”商标专用权。1、西双版纳同庆号公司已取得“茶”商品上“同慶號”、“同庆号”文字商标权，该事实应当作为重要考量因素。2、“同庆号”即“同庆”老字号，“同庆号”与“同庆”商标的联系程度强于与“易武同庆号”商标的联系程度。3、西双版纳同庆号公司、同庆号(北京)公司一直以来将“同庆号”、“同慶號”作为未注册商标使用，且与“同庆及图”商标同时使用在普洱茶产品上，不会与引证商标混淆。4、“易武”二字对引证商标的识别具有重要意义，一审判决认定“易武”显著性低属于认定事实错误，与在先生效判决相矛盾。二、西双版纳同庆号公司、同庆号(北京)公司对龙马图票的使用属于装潢性使用，并非商标性使用，且属于对老字号特有图票的合理使用，加之被控侵权行为发生之时，第号商标尚未获准注册，故高丽莉、易武同庆号公司不能主张商标专用权。三、一审判决认定权利商标进行了使用并判决高额赔偿属于事实认定错误及法律适用错误。1、第号“易武同慶號及图”商标没有使用。首先，第号商标核定使用类别为第43类“茶馆”等服务，其在第30类“茶”商品上的使用不能认定为在“茶馆”等服务上的使用，一审判决对此认定有误。且易武同庆号公司没有“茶馆”的经营权。其次，高丽莉、易武同庆号公司实际使用的标识改变了其商标的显著特征，二者区别明显，不应认定为使用权利商标的行为。2、一审判决认定的易武同庆号公司取得的所谓荣誉名不符实，且遗漏了易武同庆号公司的工商企业信息，在其2010年主营业务不足32万元的情况下获得《2010年度全国最具影响力茶企》及其他称号显然与客观事实不符。3、对于没有使用的商标，即便构成侵权也不应承担赔偿责任。一审对此认定有误。4、同庆号(北京)公司是销售商，即使商品侵权，也不应承担赔偿责任。四、西双版纳同庆号公司对被控侵权标识的使用时间早于权利商标申请日，有权继续使用被控侵权标识，一审判决对使用证据的认定有误。五、西双版纳同庆号公司对“同庆”老字号的文化传承起到了积极作用，应当受到法律保护等。
上诉人（原审原告）辩称
上诉人高丽莉、易武同庆号公司答辩称:1、西双版纳同庆号公司称其对龙马图形使用在先是不成立的，在最高人民法院的再审裁定书中已有明确认定。2、我们有在茶楼上使用权利商标，对方提交的同庆侵权案照片可以证明。且茶馆经营权无需要特许，不能说营业执照中没有，我们就没做过这项服务。3、抢注问题在其他程序中也已经认定过，不存在抢注问题。4、关于权利商标有效状态问题，《商标法》第三十六条足已经说明我们享有权利。5、关于装潢性使用问题，将他人注册商标作为装潢使用，就是商标侵权行为。对老茶票的合理使用不能成立。6、对方使用的龙马图形，落入了专用权保护范围，该范围不仅包含茶馆服务也包括与之相类似的茶叶产品。7、我们不存在不正当竞争行为。8、西双版纳同庆号公司、同庆号(北京)公司的图形商标、文字商标、企业字号与诉争商标容易构成混淆，茶馆服务和茶业也属于类似商品和服务。9、对律师费的质疑也不成立。
一审法院经审理，认定的事实如下：
一、“同慶號”茶庄及“龙马图文”标的历史
普洱茶以云南古普洱府命名，1736年，刘氏家族的先辈在古普洱府辖区的西双版纳易武茶乡设坊制茶，取名“同慶號”茶庄。同庆号普洱茶品质优良，被官府选定为贡品。在刘氏几代人的不懈努力下，1900年以后“同慶號”茶庄成为云南最大的茶号之一，因仿冒者甚多，“同慶號”茶庄依据清政府《商标注册试办章程》《商标注册细目》申办了“龙马图文”商标(以下简称老票号)。“龙马图票”为红色内票，上端有云南同庆号的字样，中间为龙、马、祥云、宝塔组合图案，下端是有关茶庄的介绍“本庄向在云南久历百年字号，所制普洱督办，易武正山阳春细嫩白尖，夜色金黄而厚，水味红浓而芬香，出自日安然，今加内票以明真伪。同庆老号启”。1937年以后，战争导致云南普洱茶行业集体陷入低谷，“同慶號”茶庄于1948年歇业。之后，作为商号的“同慶號”及作为商标的“龙马图文”长期停止使用。
二、与权利商标有关的事实
2006年12月18日，易武同庆号公司成立，法定代表人为高丽莉，经营范围包括茶叶、饮料、茶具的销售、茶馆及茶文化传播、茶叶分装等。
2004年5月18日，高丽莉申请注册第“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO”商标(权利商标一，详见附图)，2006年6月14日核准注册，核定使用的商品类别为第30类茶、茶饮料、茶叶代用品，有效期续展至2026年6月13日。
2005年6月27日，高丽莉申请注册第号商标(权利商标二，详见附图)，2008年3月7日核准注册，核定使用的商品类别为第30类茶、茶饮料、茶叶代用品，有效期至2018年3月6日。
2005年8月29日，高丽莉申请注册第号商标(权利商标三，详见附图)，核定使用的商品类别为第43类茶馆、咖啡馆等，2009年4月28日核准注册，经续展，有效期至2029年4月27日。
2008年7月22日，高丽莉申请注册第号商标(权利商标四，详见附图)，2010年5月7日核准注册，核定使用的商品类别为第30类茶、茶叶代用品，有效期至2020年5月6日。
2009年1月22日，高丽莉申请注册第号商标(权利商标五，详见附图)，2010年7月21日核准注册，核定使用的商品类别为第30类茶、茶叶代用品，有效期至2020年7月20日。
诉讼中，高丽莉、易武同庆号公司称老票号系第号注册商标的设计底稿和设计元素，该权利商标系对老票号的修复。
2011年12月27日，高丽莉(甲方)与易武同庆号公司(乙方)签订《商标使用合同》，约定，乙方在成立以来即在其经营中使用甲方注册和申请的商标，甲方系乙方的董事长及股东，现根据公司的经营和发展要求，将其注册和申请的五个权利商标许可给乙方使用。许可期限自2012年1月1日起至2017年1月1日止，如需延长使用时间，由甲乙方双方续订商标使用许可合同。
易武同庆号公司在天猫(TMALL.COM)上开设有“易武同庆号旗舰店”，该网店首页载有“庆建庄二百八十周年”以及“云南易武‘同庆号’始创于清乾隆元年，总号创建于云南石屏县，同年在西双版纳易武乡设立‘易武同庆茶厂’分号，茶号在制茶过程中选料精良、加工技术颇为独特，其品质超群名声大振，清乾隆年间朝廷钦定为‘年岁纳贡’‘民间不易’的普洱贡茶”。首页顶部载有“易武同慶號”“始创于清乾隆元年”的字样，网页中所展示的茶饼外包装上均印有“易武同慶號”的字样以及“雲南易武同慶號及图”标识(以下简称高丽莉、易武同庆号公司实际使用标识)，该标识与高丽莉、易武同庆号公司主张的第号权利商标相比并非一致，高丽莉、易武同庆号公司实际使用标识在该注册商标图形标内下方留白处增加了文字说明，文字说明的内容与老票号中文字说明的内容相同。庭审中，高丽莉、易武同庆号公司称其在所生产销售的产品及经营的店面门头上均使用的是繁体的“同慶號”字样，未在产品及门店中单独使用过权利商标三，在使用权利商标三时均附加了老票号中的文字说明，高丽莉、易武同庆号公司认为此为商标的组合性使用。
另查，易武同庆号公司曾荣获“2007中国(广州)国际茶业博览会组委会银奖”“国庆杯普洱熟茶类金鼎奖”“2010年度全国最具影响力茶企”“第二届国饮杯特等奖”“第十届国际名茶评比金奖”等多个奖项。
再查，高丽莉、易武同庆号公司主张的权利商标二及权利商标四曾被提起连续三年不使用撤销申请，原国家工商行政管理总局商标局(以下简称原商标局)最终均认定申请撤销理由不成立，维持两个商标的注册。
为证明易武同庆号公司在全国开设多家茶馆提供茶饮服务并销售茶叶，高丽莉、易武同庆号公司提交了其在易武、昆明、广州、东莞及沈阳开设茶馆及店铺的照片打印件以及云南省农业厅与云南省文化厅于2005年12月11日联合授予易武同庆号普洱茶店的“云南省普洱茶文化精品店”的牌匾，西双版纳同庆号公司、盛世同庆公司否认照片打印件的真实性，认可牌匾的真实性，但否认其证明目的，其认为茶叶店中很多情况下也会提供品茶的服务，但该服务是销售茶叶时的附加服务，非主营业务，与提供茶馆服务是有区别的。
三、与被控侵权标识有关的事实
2011年7月5日，盛世同庆公司成立，经营范围包括批发预包装食品、餐饮服务等。
2016年6月14日，景洪市市场监督管理局向西双版纳同庆号公司出具说明称，被投诉人西双版纳同庆号公司的行为属于《商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可要求附加适当区别标识”所规定的行为，故于2016年6月14日作出允许被投诉人对有争议商标(第号)在原使用范围内继续使用，不对当事人作出行政处罚的决定。
2016年11月14日，西双版纳州工商行政管理局出具(西州)工商复字[2016]01号行政复议决定书，称景洪市市场监督管理局于2016年6月14日做出的行政决定认定事实有瑕疵，复议决定由景洪市市场监督管理局重新调查。
四、与双方当事人有关的历次商标诉讼情况
2007年6月18日，西双版纳同庆号公司申请注册第号商标(被异议商标)，指定使用商品为第30类茶、茶叶代用品、咖啡等。被异议商标经原商标局初步审定并公告。该商标初审公告期间，高丽莉向原商标局就该商标提出异议，称西双版纳同庆号公司恶意抢注、模仿、其第号商标(引证商标一)、第号商标(引证商标二)及第号商标(引证商标三)。就该异议，经原商标局裁定、原国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称原商标评审委员会)复审及法院一、二审审理后，北京市高级人民法院在其于2014年5月23日作出的(2014)高行终字第1403号行政判决中认定，被异议商标指定使用的第30类茶、茶叶代用品等商品与引证商标一、二核定使用的第30类茶、茶饮料、茶叶代用品等商品构成相同或类似商品，与引证商标三核定使用的茶馆、咖啡馆等服务构成类似商品和服务。被异议商标与引证商标一、引证商标二不构成近似商标，与引证商标三构成近似商标，故被异议商标不应予以注册。后西双版纳同庆号公司向最高人民法院提出再审，最高人民法院于2015年11月25日做出(2015)知行字第1号行政裁定书，驳回西双版纳同庆号公司的再审申请。
2010年10月19日，西双版纳同庆号公司向原商标评审委员会就高丽莉持有的第号商标(争议商标)提出注册商标争议裁定申请，认为争议商标违反《商标法》第二十八条规定，与第号(引证商标)在相同或类似商品上构成近似商标，经原商标评审委员会裁定、法院一、二审审理后，北京市高级人民法院在其于2014年5月22日作出的(2014)高行终字第1206号行政判决书中认定，争议商标中的“易武”两字，虽然在专业书籍中记载为茶山的名称，但其知名度并不高，相关公众对其并不存在普遍的认知。“号”字与“同庆”连用并不相同，且没有证据显示在争议商标的申请注册日之前，引证商标具有较高知名度，故争议商标与引证商标不构成近似商标，且两个商标均已建立较高的市场声誉，并形成相应的市场识别，从维护已经形成和稳定的市场秩序出发，争议商标应予维持注册。后西双版纳同庆号公司向最高人民法院提出再审，最高人民法院于2015年11月26日做出(2015)知行字第5号行政裁定书，驳回西双版纳同庆号公司的再审申请。
2010年10月19日，西双版纳同庆号公司向原商标评审委员会就高丽莉持有的第号商标(争议商标)提出争议裁定申请，认为争议商标违反《商标法》第二十八条规定，与第号(引证商标)在相同或类似商品上构成近似商标，经原商标评审委员会裁定、法院一、二审审理后，北京市高级人民法院在其于2014年5月26日作出的(2014)高行终字第1211号行政判决书中认定，鉴于在(2014)高行终字第1403号行政判决书中已作出对引证商标不予核准注册的裁定，故引证商标已不构成争议商标的权利障碍，争议商标的注册应予维持。后西双版纳同庆号公司向最高人民法院提出再审，最高人民法院于2015年11月26日做出(2015)知行字第2号行政裁定书，驳回西双版纳同庆号公司的再审申请。
2010年10月19日，西双版纳同庆号公司向原商标评审委员会就高丽莉持有的第号商标(争议商标)提出争议裁定申请，认为争议商标违反《商标法》第二十八条规定，与第号商标(引证商标)在相同或类似商品上构成近似商标，经原商标评审委员会裁定、法院一、二审审理后，由北京市高级人民法院在其于2014年5月26日作出的(2014)高行终字第1208号行政判决书中认定，鉴于在(2014)高行终字第1403号行政判决书中已作出对引证商标不予核准注册的裁定，故引证商标已不构成争议商标的权利障碍，争议商标的注册应予维持。后西双版纳同庆号公司向最高人民法院提出再审，最高人民法院于2015年11月26日做出(2015)知行字第3号行政裁定书，驳回西双版纳同庆号公司的再审申请。
在第号商标(被异议商标)公告期间，西双版纳同庆号公司向原商标局提出注册商标异议申请，认为被异议商标属于抢注、模仿、抄袭其第号“同庆及图”商标(引证商标一)及第号商标(引证商标二)，侵犯其企业名称权，经原商标局裁定、原商标评审委员会复审及法院一、二审审理后，由北京市高级人民法院在其于2014年5月22日作出的(2014)高行终字第1214号判决书中认定，被异议商标与引证商标一属类似商品和服务，被异议商标与引证商标一不构成近似。引证商标二申请注册时间晚于被异议商标申请日，不能成为被异议商标申请注册的障碍。综上，被异议商标在第43类上予以核准注册。后西双版纳同庆号公司向最高人民法院提出再审，最高人民法院于2015年11月26日做出(2015)知行字第4号行政裁定书，驳回西双版纳同庆号公司的再审申请。
2006年9月7日，西双版纳同庆号公司向原商标局申请注册第号“同庆号及图”商标(被异议商标)，核定使用商品为茶、茶叶代用品、咖啡等，被异议商标公告期间，高丽莉向原商标局提出注册商标异议裁定申请，经原商标局裁定、原商标评审委员会复审及法院一、二审审理后，北京市高级人民法院在其于2017年1月22日作出的(2016)京行终5403号行政判决书中认定，被异议商标标志整体为圆形，中间为“同庆号”中文繁体文字，两侧分别为龙、马图形，上下分别为横线，其中，图形部分占整体外观的大部分，引证商标则由中文简化字“易武同庆号”及拼音“YIWUTONGQINGHAO”构成。虽然引证商标、西双版纳同庆号公司与其相关商标均具有一定知名度，但由于被异议商标与引证商标在整体构成、读音、含义、视觉效果上差异较大，不构成近似商标。被异议商标与引证商标同时使用在同一种类或类似商品上，不会造成相关公众的混淆误认，被异议商标与引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
五、与高丽莉、易武同庆号公司主张的损失相关的事实
为证明西双版纳同庆号公司、盛世同庆公司的侵权获利，高丽莉、易武同庆号公司提交西双版纳同庆号公司2009年-2012年间的利润表及资产负债表，该表显示西双版纳同庆号公司2009年产品销售利润为.63元，2010年主营业务利润为.6元，2011年主营业务利润为.74元，2012年主营业务利润为.21元。高丽莉、易武同庆号公司认为因西双版纳同庆号公司在其生产销售的产品上除少数产品类别外，均包含本案所涉的被控侵权标识，故上述数据应作为计算侵权赔偿数额的参考数值。西双版纳同庆号公司、盛世同庆公司认可上述证据的真实性，但认为西双版纳同庆号公司所获收益并非借助易武同庆号公司的权利商标及商誉取得，而是通过持续广泛的品牌投入，大量人力资金的投入获得。
为证明同行业的平均利润率，高丽莉、易武同庆号公司提交了全国中小企业股份转让系统网站的相关网页打印件，打印件显示茶企业的平均利润率普遍达到14%以上，且多保持在20%的幅度。西双版纳同庆号公司、盛世同庆公司认为该证据系超过举证期限提交，不予质证。
为证明其合理支出，高丽莉、易武同庆号公司提交了高丽莉与北京市万慧达律师事务所签订的《委托代理合同》、金额为13万元的律师费发票两张、金额为8000元的公证费发票复印件一张。其中《委托代理合同》约定的委托事项为：针对西双版纳同庆号公司的经销商使用被控侵权标识二的产品提起行政投诉事宜；针对西双版纳同庆号公司在其产品上使用被控侵权标识和其经销商提起的侵权之诉事宜以及双方之间就该商标权可能产生的其他纠纷，提出解决方案并推进处理此事。高丽莉就每件侵权诉讼支付北京市万慧达律师事务所一审律师基础代理费15万元，如庭内调解不成，则法院判决侵权赔偿所得的50%为支付的代理费。西双版纳同庆号公司、盛世同庆公司对上述证据的真实性均不认可，且认为委托代理合同中所约定的风险代理费过高，发票金额与高丽莉、易武同庆号公司主张的金额无法对应。
六、其他事实
为证明易武同庆号公司存在大量抢注茶叶老字号的行为，西双版纳同庆号公司、盛世同庆公司提交相关的商标列表，高丽莉、易武同庆号公司认为虽高丽莉及田沂军注册的商标含有老字号的名称，但实际所申请注册的商标系易武与其他文字的组合，不存在恶意抢注的行为。
一审法院认为：
本案高丽莉、易武同庆号公司主张的五个权利商标均处于注册有效期限内，高丽莉、易武同庆号公司作为五个权利商标的注册人及实际使用人所享有的权利受到法律保护，有权以自己名义对侵害五个权利商标的侵权行为主张权利，提起本案诉讼。
高丽莉、易武同庆号公司认为西双版纳同庆号公司、盛世同庆公司实施的侵害其商标专用权的行为包括四种：1、在盛世同庆公司的店面门头使用“同慶號・
(一)在盛世同庆公司的店面门头使用“同慶號・
盛世同庆公司在其店面门头中使用“同慶號・
(二)在普洱茶商品上使用被控侵权标识四是否侵害第号、第号注册商标专用权认定
本案中被控侵权标识四系使用在普洱茶商品上，与第号注册商标核定使用的商品类别相同，与第号注册商标核定使用的茶馆服务在生产销售渠道、消费对象等方面存在比较密切的关联，应认定为类似商品和服务。认定商标是否近似，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等各因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，该被控侵权标识由文字“雲南同慶號”及图形组合构成，而第号商标由文字“易武同庆号”及其相对应的汉语拼音字母组合而成，两商标的整体外观、呼叫及含义差异明显，不构成近似商标。虽被控侵权标识下方标注有“同慶號・
(三)在普洱茶商品上使用被控侵权标识三是否侵害第号、第号、第号、及第号注册商标专用权的认定
被控侵权标识三与前述的被控侵权标识四除颜色及下方没有加注“同慶號・
(四)在盛世同庆公司的店内悬挂“龙马图标”是否侵害第号注册商标专用权的认定
该被控侵权标识与被控侵权标识三、四的图形部分完全一致，故如前所述，其与第号注册商标构成近似，商品和服务类别相类似，西双版纳同庆号公司、盛世同庆公司生产、销售带有该被控侵权标识的普洱茶商品构成侵权，西双版纳同庆号公司、盛世同庆公司的辩称与前述相同，一审法院均不予以采纳，西双版纳同庆号公司、盛世同庆公司应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。
关于赔偿损失的具体数额，虽高丽莉、易武同庆号公司举证证明西双版纳同庆号公司生产的产品除少数系列外均使用了与第号注册商标基本一致的被控侵权标识，且举证证明了西双版纳同庆号公司的销售收入及行业平均利润率，但西双版纳同庆号公司的经营获利不能作为高丽莉、易武同庆号公司主张损失的依据，理由为：无论是西双版纳同庆号公司使用被控侵权标识还是易武同庆号公司使用其主张的权利商标，双方在实际使用及对自身商品进行宣传时，均有攀附老字号的使用意图，意图利用老字号带来的竞争力来增加对相关公众的吸引力，故会使相关公众将二者的商品均与老字号相关联，这无疑会为双方均带来经济利益。因高丽莉、易武同庆号公司对权利商标没有进行诚信的实际使用，故权利商标相较于老字号显著性较低，其被混淆、误认的可能性较小，故西双版纳同庆号公司所获收益很大程度上是其攀附老字号所带来的，并非系因被控侵权标识与易武同庆号公司所主张的权利商标相关联而产生的，因此西双版纳同庆号公司、盛世同庆公司所获收益不能作为认定赔偿损失的依据，一审法院将依据涉案商标的知名度、西双版纳同庆号公司、盛世同庆公司的侵权情节、主观过错程度等因素酌情确定经济损失的支持数额。对于高丽莉、易武同庆号公司主张的合理支出，一审法院将按照相关性、合理性、必要性原则酌情予以支持。关于消除影响的诉请，因高丽莉、易武同庆号公司未举证证明其商誉受损，故对该项诉请，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项，第五十九条第一款、第六十三条第一款、第三款，第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、西双版纳同庆号公司、盛世同庆公司于判决生效之日立即停止涉案侵权行为；二、西双版纳同庆号公司于判决生效之日起十日内赔偿高丽莉、易武同庆号公司经济损失元，盛世同庆公司在元的范围内承担连带责任；三、西双版纳同庆号公司、盛世同庆公司于判决生效之日起十日内赔偿高丽莉、易武同庆号公司合理支出元；四、驳回高丽莉、易武同庆号公司的其他诉讼请求。
高丽莉、易武同庆号公司在二审阶段补充提交了以下证据材料：1、(2017)京73行初1198号行政判决书、(2016)京73行初4498号行政判决书，用以证明西双版纳同庆号公司主张的高丽莉大量抢注普洱茶老字号及其他商标的主张不能成立；2、(2015)民申字第3520号民事裁定书，用以证明商标的繁体还是简体的使用，并未造成实质性差别等。
本院另查明:
一、关于一审判决笔误
一审判决中第13页“经比对，“龙马图票”与被控侵权标识二基本一致，二者区别在于前者图案上方标注的‘雲南易武同慶號’，后者标注的为‘雲南易武同慶號’”，其中“后者标注”应为“雲南同慶號”。第3、9、24、28页“第号商标”应为“第号商标”。第17页“第号商标”应为“第号商标”。
二、关于在先生效判决
一审判决中引用了(2016)云民终534号民事判决书。西双版纳同庆号公司不服该判决向最高人民法院申请再审，最高人民法院经审查，作出(2017)最高法民申2722号民事裁定书。该裁定书认定，“自西双版纳同庆号公司成立以来，其在经营过程中通过对涉案注册商标及其企业字号的长期持续性使用，建立了其与‘同庆’文字及图文、‘同庆号’、‘同慶號’的密切联系，对老字号的回归、维护和传承作出了贡献，客观上使得该老字号商业标识的功能愈加显著。
”并最终裁定“指令云南省高级人民法院再审本案”。
云南省高级人民法院再审后，作出(2018)云民再22号判决，撤销了(2016)云民终534号民事判决。该再审判决认定，易武同庆号公司在宣传中使用“同慶號”、“同慶”字样，在被控侵权产品上标注“同慶金磚”字样的行为侵犯了西双版纳同庆号公司的注册商标专用权等。
三、其他事实
第号商标(权利商标三)初审公告日为2009年1月27日，注册公告日2016年2月14日。
第号“同庆及图”商标于2002年12月3日申请注册。
此外，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
上述事实，有商标注册证、商标许可使用合同、(2016)京东方内民证字第02823号公证书、易武同庆号天猫店产品截图、易武同庆号茶叶所获荣誉证书、(2016)京东方内民证字第07522号公证书、(2016)京东方内民证字第07523号公证书、判决书、2009-2012年西双版纳同庆号公司利润表、资产负债表、网页打印件、《股东协议章程》、照片打印件、《委托代理合同》、律师费发票、公证费发票复印件、(2014)西勐泐证字第1694号公证书、2006-2008年杂志、报纸、荣誉证书、景洪市市场管理局出具的情况说明、商标查询网页打印件，一审法院调取的证据、当事人二审补充提交的证据材料以及一审开庭笔录、二审谈话笔录、开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点为高丽莉、易武同庆号公司主张的西双版纳同庆号公司、同庆号(北京)公司四项侵害商标专用权的行为是否成立以及责任承担问题。
(一)关于店面门头使用“同慶號·普洱茶”是否侵害第号“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO”注册商标专用权的认定
根据已查明的事实，西双版纳同庆号公司拥有第号“同庆及图”商标及第号“同庆”商标，其中，第号“同庆及图”商标申请注册日早于第号“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO”商标。被控侵权标识“同慶號”中“号”字在商业上通常表示一种经营主体，故“同慶號”的显著识别部分仍为“同慶”二字，虽然“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO”中包含“同庆”二字，但“易武”亦是后者的重要识别部分之一，在西双版纳同庆号公司拥有“同庆及图”和“同庆”商标的情况下，“同慶號”显然与“同庆及图”和“同庆”商标更为近似。一审法院关于“‘同庆号’系‘易武同庆号YIWUTONGQINGHAO’的主要显著部分，与‘易武同庆号YIWUTONGQINGHAO’相比，‘同慶號’无论是在呼叫、外观及含义均与之构成近似”的认定有误，本院予以纠正。
(二)在普洱茶商品上使用被控侵权标识四是否侵害第号、第号注册商标专用权认定
被控侵权标识四由“雲南同慶號及龙马图形”与下方的“同慶號·普洱茶”构成，使用于普洱茶商品上。该商品类别虽与第号“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO”商标核定使用商品相同或类似，但根据前述分析，“同慶號”已可以指向西双版纳同庆号公司，故被控侵权标识四与“易武同庆号YIWUTONGQINGHAO”并未构成商标法意义上的近似标识。一审法院对此认定正确，本院予以确认。
(三)其他被控侵权行为
同前述分析，西双版纳同庆号公司、同庆号(北京)公司在普洱茶商品上使用的被控侵权标识三及在店内悬挂的龙马图标(被控侵权标识二)，上述标识的使用均未构成对高丽莉和易武同庆号公司注册商标专用权的侵害。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上，西双版纳同庆号公司、同庆号(北京)公司的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院予以支持。高丽莉和易武同庆号公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实和适用法律均有不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，本院判决如下：
一、撤销北京市东城区人民法院(2016)京0101号民初10347号民事判决；
受理费：
本判决为终审判决。
审 判 长 宋晖
审 判 员 崔宁
审 判 员 张宁
二〇一九年九月九日
法官助理 夏旭
书记员谢 馨蕊
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