“多多法务”第620期
内容摘要
搜索引擎的出现和运营方式，触动了法律的敏感神经。受到刺激的法律迅速做出反应，如章鱼的触角包剿而来。然而，法律包剿的目的应该是规范，而不是消灭。因为搜索引擎切切实实地便捷了我们的生活。以这个目的为指导，我们首先对搜索引擎运营之合法性进行分析，即厘清搜索引擎运营过程中，到底触礁了哪些法律，而哪些是人们对它的误解。搜索引擎（
一、搜索引擎与商标权
商标是指能够将一经营者的商品或服务与其他经营者的商品或服务区别开来并可为视觉所感知的标记。我国《商标法》第52条对侵犯商标权的行为做出了规定：“1.未经商标注册人的许可，在同一种类商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；2.销售侵犯注册商标专用权的商品的；3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；4.未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；5.给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”在其《实施细则》第50条做出了补充规定：“1.在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；2.故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”然而在网络时代，出现了在我国商标法中没有规定的新的侵权形式，对商标权的侵权行为也变得越来越隐蔽。在其中，通过搜索引擎出现的商标侵权有以下两种类型：
（一）把别人的商标埋设为关键词的侵权
大多搜索引擎对关键词的搜索是通过对网页源代码中的元标记（Meta-Tag）进行检索后而得出与关键词相匹配的结果。元标记是万维网的超文本标记语言里的一种软件参数，原本是用来记述有关网页拥有者、版权声明以及网页关键词等信息的，并非为网页正常运行所必须。而随着搜索引擎对关键词检索的发展，元标记也显得越来越重要。网主为了增加自己网页的访问量就在自己的元标记中故意增加搜索频率高的关键词，其中也包括了把别人拥有商标权的关键词加入自己的网页源代码内，这样，当用户搜索该商标时，这些加入了该商标作为网页源代码的网页就会显现在搜索结果中，甚至在搜索结果中的排序排在了该商标本身的页面前。由于用户在使用时看不到埋设在代码中的关键词，此种对知名商标的使用就具了有较高的隐蔽性，因此又被称为隐性商标侵权。笔者认为在此类商标侵权行为中搜索引擎只是作为一个工具的使用，只是根据用户输入的关键词利用程序自动进行检索，对此搜索引擎不承担商标侵权的责任，而应该由将商标作为元标记埋设的网主来承担责任。
（二）把别人的商标作为关键词广告出卖
在自己的网页中把别人的商标作为元标记埋设是网主利用搜索引擎实施侵权的一种方式，而搜索引擎更为直接的对商标权的侵犯就是由其所推出的关键词广告引发的。关键词广告又称为付费广告，是由广告客户向搜索引擎公司购买关键词，当用户用这些关键词进行搜索时，包含这些关键词的页面就会在搜索结果中显现出来。这项服务最先是由美国的Overture公司于1998年推出的，由于这种模式的收益巨大，随后包括百度在内的各个搜索引擎公司都相继推出了此项服务。由于知名商标较大的影响力而使得对其搜索的频率较高，而允许广告客户对关键词的购买就难免会出现所购买的关键词是别人的商标，尤其是知名商标的情形，这就把搜索引擎通常用以搜索的关键词与商标联系了起来。
在国外由于出卖关键词广告引发了大量的纠纷，搜索引擎巨头Google公司也为此陷入了法律困境。2006年7月法国巴黎上诉法院维持了巴黎地方法院2005年2月对Google与法国知名奢侈品牌路易威登的商标侵权案的判决，责令Google赔偿路易威登30万欧元，并承担路易威登6万欧元的诉讼费用。在国内虽然还没有由出卖关键词广告所引发的纠纷，但与此类似的情况也已经出现。如淘宝和易趣这对拍卖市场的竞争对手就网络广告所展开的舆论大战。当用户在搜索引擎中输入“淘宝”时，看到的是类似“想淘宝，上易趣”等字眼，并有易趣网站的相关链接。淘宝网站的主任马云向《IT时代周刊》诉苦：易趣通过此种方法想封杀淘宝。对于此类广告，搜索引擎的拥有者们也辩解说，这类广告就像是在一家店铺门前的马路上竖立一块竞争对手的广告牌一样，是完全正常的商业行为。但就其实质而言，这种使竞争对手搭便车的行为也就是对别人商标权的侵犯，就象百事可乐公司花了足够的资金在搜索引擎网站购买了可口可乐这样的关键词，在用户想要查找可口可乐时，搜索引擎却指向了百事可乐的页面，对用户而言或许区别并不大，而且还多了一个对同类产品的选择，但对商标权人而言就可能会造成大量潜在客户流失的严重后果。
有的学者认为只要在用户可以看到的网页内容中没有误导性的介绍，就不应该被视为侵权，搜索引擎作为这种信息的传播工具，同样不认为应承担侵权责任。笔者认为这种观点是值得商榷的。虽然网页内容没有误导性的介绍，但通过搜索此商标而显示出来的彼网页难免会让人以为二者之间有联系。而且一知名商标频繁的被其他网站用做关键词也可能会导致知名商标被淡化，这对商标权人来讲是一个极大的灾难，因为一个知名商标的形成需要花费商标权人巨大的人力、物力和财力，而纵容其他商家搭便车的行为对商标权人而言无疑是不公平的。
由于我国商标法中并没有有关出卖关键词广告所引发的商标侵权行为的相关规定，就使得这类的侵权行为得不到有效的约束，笔者认为为了减少此类纠纷的发生，应该明确搜索引擎公司对于关键词广告审查的责任，包括关键词与该网站的相关程度，对使用知名商标作为关键词的还应审查该商标权是否为申请人所有，否则在由关键词广告所引发的商标权纠纷中，搜索引擎公司要承担共同侵权的责任。在以后商标法的修正中应对此类问题作出明确的规定。
二、搜索引擎与著作权
在网络时代，著作权的保护遭遇到前所未有的挑战。大量未经权利人授权的文字作品、录音录象制品被上传到了网络空间，使对著作权的侵权变得更加的容易。而搜索引擎的出现，不仅让人们可以方便的查找信息，也使得载有未经授权作品的的网页也出现在了搜索结果中，这就引出了搜索结果中的网页含有侵权内容，搜索引擎运营商是否构成侵权这一问题。尽管我国立法对网络服务商在著作权领域的责任问题已有相关规定，但关于搜索引擎对MP3搜索是否是侵权的问题一直存有争议。2007年7月浙江的娱乐基地第五次把百度告上了法庭，声称以百度为代表的MP3搜索技术涉嫌违法，并提出高达一亿元人民币的索赔金额，创下了中国版权纠纷索赔金额的最高纪录。面对百度MP3搜索所遭遇的一系列侵权诉讼，本文以百度为例就搜索引擎提供的MP3搜索问题作一些探讨。
对网络服务商的分类通常有两类：一是网络内容提供商(Internet ContentProvider，简称ICP)是指自己组织、选择信息通过网络向公众发布的主体；一类是网络服务提供商(InternetService Provider 简称ISP)是提供接入、存储、传输、链接或搜索等服务，此类服务是根据用户的指令自动完成的，ISP对传输的内容不知情，对传输行为也不直接进行控制。
而在2006年7月1日实施的《信息网络传播保护条例》中对ISP采用的是“网络服务提供者”的概念,该条例第23条规定了“网络服务者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录象制品的链接的，不承担赔偿责任；但是明知或者应知所链接的作品、表演、录音录象制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”从中也就明确了搜索引擎运营商在接到权利人通知后未断开链接、明知或应知为侵权作品的情况下才承担责任。所以笔者认为百度提供MP3搜索作为ISP的地位应适用我国法律规定的关于ISP免责的条款，且百度在用户对MP3的下载过程中并没有从中牟利，因而只有在接到权利人通知未断开链接、未采取措施移除相关内容的情况下才与所链接的侵权网页内容提供者一起承担侵犯著作权的共同侵权责任。
三、搜索引擎与虚假广告
在2005年11月8日，北京市海淀区人民法院受理了原告邓先生诉百度网站推荐信息案。案件的原由是因为原告相信了百度度竞价排名推广企业中“手机”的首页推广企业网站———香港街购物广场而被骗数千元，因而以百度公司给消费者推荐虚假信息，是对消费者不负责任的行为将百度告上了法庭。[8]由这一案件引发出了搜索引擎对搜索结果中的虚假广告是否应该承担责任的问题的探讨，笔者对此问题的分析如下：
（一）自动搜索的结果与虚假广告
在谈及二者的关系时要明确的一个前提是搜索引擎与广告的关系和普通网页与广告的关系不同。在一般的网页上发布广告首先要得到网页所有人的许可，并且缴纳一定广告费用或者双方约定相互将对方的网页链接到己方的网页上，在发布广告的问题上作为广告发布平台或者链接平台的网页所有人与广告人在事前有意思联络，网页是一个广告平台，因而网页所有人与广告人之间的关系可以看作是广告经营者与广告发布者的关系。
在此种情况下，搜索引擎与广告链接并不是主动的关系，而是被动的关系。搜索引擎本身只是一个搜索的工具，它并不直接主动的链接到任何其他的网页上，而是根据用户的搜索对象对关键词进行检索，然后将检索结果列举出来，用户根据检索结果选择相关的网页进行浏览。除非广告是直接链接到搜索引擎的网页上，否则搜索引擎仅仅作为一种工具，并不直接与广告经营者、广告发布者和消费者产生直接的法律关系。因此笔者认为在此情形中搜索引擎并不需要对由用户主动对关键词进行检索而被动链接到的虚假广告承担责任，而发布广告的网页所有人则应当根据《广告法》对广告的真实性和合法性进行审查核实，否则应当与虚假广告发布人一起承担民事责任。
（二）竞价排名推广与虚假广告
就本文所提到的案例而言，原告是因为相信了竞价排名推广的广告而遭受到的损失，因此笔者认为百度公司在此案件中的法律地位是作为广告的经营者，因而应与骗取原告金钱的所谓的香港购物广场一起承担共同侵权的责任，在对香港购物广场难以追究其责任的情况下，应由百度公司承担赔偿的责任。
（一）搜索引擎网站自身
笔者认为应在未来的搜索引擎自律规范中应该明确如下几点：
（三）竞价排名代理服务商
总之，对这一现象的遏制，需要搜索引擎公司自己以及各级监管部门之间的共同努力，而更重要的是诚信机制的建立，这是一个需要整个社会共同努力的命题，着眼于长远的发展，共同保证竞价排名这种广告模式的良性运转。
五、搜索引擎与个人信息
个人信息是一切可以识别本人信息的总和，这些信息包括了一个人在生理的、心理的、智力的、个体的、社会的、经济的、文化的、家庭的等等方面。个人信息所体现的是自然人的一般人格利益，个人信息的收集、处理或利用直接关系到信息主体的人格尊严。随着计算机和网络的普及和应用，个人信息的保护的话题也被引入到了网络空间，而在网络环境下的侵害个人信息的行为体现了与非网络环境传统侵权行为全然不同的特征，概括起来有以下几点：1.无地域性。包括收集、利用和侵害后果的无地域性；2.技术性。由于高新技术过多的集中在少数人手中，就使得网络中个人信息的侵权行为成为了开发与利用网络技术过程中不可避免的副产品；3.隐蔽性。包括侵权行为过程中、侵权行为实施后的隐蔽性，以及由隐蔽性和技术性共同导致的对侵权行为的举证困难；4.严重破坏性。这是由于个人信息丧失后的不可恢复性、极强的跨国流动性所致；5、侵害个人信息的行为涉及的法律关系的复杂性。可能涉及到民事法律关系、行政法律关系和刑事法律关系。
搜索引擎作为人们在网络空间查找信息最常用的工具，在带来的便利的同时也使得个人信息的保护在搜索引擎面前变得更加脆弱，或许只要轻轻的输入一个姓名，就得到了关于这个人一切公开的、隐私的、敏感的信息，使得对个人信息的侵权变得更加容易。概括来说，搜索引擎对个人信息的侵权方式主要有两种：
（一）对个人信息的不当搜集、获取和利用
（二）搜索结果中对个人信息的侵权
1.在对个人信息的不当搜集、利用的情况下，需要根据搜索引擎运营商是否明确的提示了cookie，介绍并明确地让用户选择是否使用cookie来有所区别。有的搜索引擎网站，例如Google，在隐私政策中对cookie作了介绍，并提示用户可以在浏览器中进行设置来选择是否接收cookie，在此，对个人信息的搜集是经用户同意的行为，因而不需要对个人信息的搜集承担侵权的责任，但违反对用户的不向第三方透露cookie内容的保证而不当利用个人信息，则需要承担违约的责任。而对于非经用户同意的对个人信息的搜集和利用，搜索引擎网站在此就是侵害了个人信息的主体，此时搜索引擎作为侵权行为的实施者需要对自己的行为承担侵权责任。
2.在搜索结果中对个人信息的侵权情况则要复杂得多，首先也应明确搜索结果中出现的对个人信息的侵权与搜索引擎直接对个人信息搜集、利用所造成个人信息侵权的不同。搜索结果中所出现的网页，是根据用户需要查找的内容显现出来的，也是网络蜘蛛自动在网络上搜索的结果，搜索引擎并不是内容的发布者，而只是被动的根据网民的指令进行搜索，面对网络上的海量信息，要求搜索引擎从中分辨出哪些网页的信息有可能对个人信息造成侵权，然后把这些可能引发的侵权内容一一过滤掉，这从技术上来讲是不可能，从经济上来看也是搜索引擎公司难以承受的，笔者认为如果要求搜索引擎对搜索结果中的个人信息侵权行为承担责任，就不恰当的加重了搜索引擎侵权的风险，使搜索引擎会因为害怕侵权而限制其功能的发挥，在个人利益和公共利益平衡中使公共利益遭到不恰当的损害。对搜索引擎提供了指向侵权网页的链接路径，是否构成了帮助侵权的行为这一问题，笔者认为应该从帮助行为本身的特点来分析，帮助行为通常形式是积极的行为也大多是由帮助者的故意而引发，其内容主要是从物质上或者精神上帮助他人实施侵权行为，而搜索引擎只是根据指令自动生成的结果，其本身对搜索到的网页内容并不做更改，所以笔者认为在搜索引擎做到了对明显的侵害个人信息的行为的过滤后，就不会因为帮助行为而与个人信息的侵权行为者构成共同侵权行为。
目前我国个人信息保护法还尚未出台，对个人信息保护都只能比照传统的相关权利的保护，可以说我国对个人信息保护的水平还比较低。笔者认为在个人信息保护法里应该针对网络个人信息容易受到侵害的特点作出相关规定，对于搜索引擎这类的主体可以比照为保护著作权而制定的《信息网络传播条例》中第23条对于网络服务提供者的规定，在搜索结果中有涉及个人信息侵权的内容时，在接到权利人的通知后断开的不承担责任，而在明知或者应知是侵权内容的应该承担共同侵权责任。
总之，搜索引擎本身就是一个新兴的和以极快的速度发展的行业，笔者认为如果针对这个行业来制定一部必须严格执行的法律，是不符合实际和发展要求的。如果对它过多的束缚反而会阻碍整个行业的发展。对搜索引擎的规范应采用行业自律和法律共同规范的模式，且更多的应依靠行业自律。2004年年底中国互联网协会颁布的《互联网搜索引擎服务商抵制淫秽、色情等违法和不良信息自律规范》是我国搜索引擎行业自律的一个良好开端，但该规范的内容仅涉及到搜索引擎问题中一个很小方面，应尽快出台一部更完整的涉及搜索引擎服务多个方面的自律规范以保障搜索引擎行业的健康发展。此外，在各部门法律法规中也应作出与网络环境适应的变化，使得在网络环境下发生的纠纷有法可依。
齐爱民（1970－），男，河北晋州人，重庆大学法学院教授，博士研究生导师，法学博士，博士后，主要从事知识产权法、信息法和电子商务法研究。
熊远艳（1981—），女，重庆武隆人，重庆大学法学院民商法专业硕士研究生，主要从事知识产权法和电子商务法研究。
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