——凌万义、黄杰炬侵害商标权纠纷案
《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”
在商标侵权成立的情况下，法律之所以规定销售者符合上述要件时免于承担赔偿责任，目的在于合理平衡善意销售者与商标权人的合法权益。一方面避免赋予销售者过高注意义务，以促进商品流通，维护交易安全；另一方面督促销售者尽到合理注意义务，提供证据帮助追溯侵权源头，以维护正常的市场经营秩序，保护商标权人的合法权益。因此，在判断销售者是否符合免除赔偿责任的要件时，应综合考虑上述两个方面，既不能过于严苛，也不能失之于宽。
案号
一审(2017)湘01民初920号
二审(2018)湘民终911号
案由
侵害商标权纠纷
二审合议庭
审判长蒋琳，审判员邓国红、徐康
书记员
肖彤
当事人
上诉人（一审原告）：凌万义
委托诉讼代理人：郭会仁，湖南安必信律师事务所律师
被上诉人（一审被告）：黄杰炬
裁判结果
一审裁判结果：
一、黄杰炬于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯原告凌万义第号“
”注册商标专用权的商品；
二、驳回凌万义的其他诉讼请求。
二审裁判结果：
一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初920号民事判决第一项；
二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初920号民事判决第二项；
三、黄杰炬在本判决生效之日起二十日内赔偿凌万义4000元（含维权合理开支）；
四、驳回凌万义的其他上诉请求。
二审裁判时间
2019年04月29日
涉案法条
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条和第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项
中国领先知识产权法律数据产品与服务提供商
上诉人（一审原告）：凌万义，男。
委托诉讼代理人:郭会仁，湖南安必信律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：黄杰炬，女。
上诉人凌万义因与被上诉人黄杰炬侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。黄杰炬、凌万义的委托诉讼代理人郭会仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凌万义向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵权产品的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失20000元(包括合理支出费用及损失)；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告凌万义是第号商标的商标权人。该商标是原告凌万义自主设计，经国家商标局核准注册，在澳门和大陆地区都享有较高的知名度。经原告调查发现，被告在其所经营的“坚果坊”淘宝网店铺，涉嫌销售侵犯原告第号注册商标专用权的商品。为此，原告委托代理人进行证据保全公证。经鉴定，被告未经许可，以营利为目的，擅自在其淘宝网店铺上销售带有第号商标的商品，侵犯了原告注册商标专用权，给其造成了严重的经济损失。
一审法院认定事实：第号“”商标注册人为凌万义（1），注册有效期限自2012年8月7日至2022年8月6日；该商标核定使用商品为第30类，包括：糖果；麦芽糖；甘草（糖果）；杏仁糖；花生糖果；果冻（糖果）；米花糖；曲奇饼干；面包；糕点（截止）。
根据（2014）京方正内经证字第22269号公证书记载，2014年7月21日，龙影公司的法定代表人刘文君申请办理保全证据公证。2014年12月23日，刘文君在该公证处内使用公证处电脑，自淘宝网店铺“huangjieju”购买“澳门进口零食车厘哥夫云石朱古力情人心型礼物彩色石头巧克力”1盒、“澳门正牌车厘哥夫蛋卷肉松蛋卷紫菜蛋卷250g”1盒，再通过电脑将上述购物过程截图依次粘贴到WORD文档。上述购物过程均由公证员进行监督和记录。2014年12月30日，公证处的公证人员对通过“韵达快递”接收到的原告购买的上述商品进行了拍照和封存，并加盖北京方正公证处公章后交由申请人保管。与公证书相连的图片显示上述巧克力的价格为11元，累计评论为0，成交记录为1；上述蛋卷的价格为13.5元，累计评论为4，成交记录为0。
龙影公司于2015年6月11日出具的鉴定报告及凌万义的委托诉讼代理人在庭审陈述中均称：凌万义牌正品蛋卷、心形巧克力正面有明显的黄色3D防伪标志，被控侵权商品无。
根据《淘宝网出售假冒商品认定和处罚规则与实施细则》记载，淘宝网将根据本规则其他条款的规定，对排查和判断的卖家出售假冒、盗版商品的行为进行处理，淘宝网将在通知卖家构成出售假冒、盗版商品的同时将处理结果一并告知卖家。2015年6月29日，原告方向淘宝网知识产权投诉平台进行了投诉，投诉理由为：被告销售的订单号为“”的“凌万义”牌食品为假冒产品，并请求：1.立即删除侵权产品；2.卖家承诺以后不再销售“凌万义”牌假冒产品；3.淘宝网提供侵权卖家注册信息。对于该投诉，淘宝网“处理状态”的结果为“卖家申诉不成立”。
被告“huangjieju”的淘宝账户显示，近三个月订单的成交时间分别为2016年4月29日、2015年8月23日、2015年8月21日，交易状态分别为关闭、关闭、成功。对于被告提交的上述网页截屏的真实性，一审法院通过被告当庭上网操作进行了核实。
一审法院认为，本案的争议焦点为以下几个方面：
一、关于原告凌万义提起本案诉讼是否超过法定诉讼时效期间的问题
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。本案中，原告于2014年12月23日在北京市方正公证处通过淘宝网购买了涉案产品，2014年12月30日在该公证处进行开封查验，2015年6月11日出具鉴定报告，并于2015年6月29日向淘宝网投诉被告的被控侵权行为，又根据《中华人民民法通则》第一百四十四条之规定，诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定，当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力。本案原告向淘宝网知识产权保护平台发起侵权投诉，依据淘宝网规则，淘宝网将通知相关卖家并给予卖家申诉机会，且本案被告亦进行了申诉，因此，在网络交易平台中，原告依据平台管理者设置的规则，通过向淘宝网发起投诉要求删除侵权商品及披露卖家信息的行为，是权利人通过意思表示传递者向侵权人主张权利的行为，原告该行为属于前述规定中“当事人一方以发送数据电文方式提出要求”的行为，该请求权的意思表示已经由淘宝网传递至被告，从而产生诉讼时效中断之效力，诉讼时效应自此时重新计算，至原告2017年4月5日起诉时，尚未超过二年的诉讼时效，故被告该抗辩理由缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
二、关于被告黄杰炬的行为是否系侵害原告凌万义第号注册商标专用权的行为
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项之规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。
本案中，被控侵权商品蛋卷、巧克力分别与第号注册商标核定使用的糕点、糖果构成相同商品。经比对，蛋卷上的标识“”与原告第号注册商标相同；巧克力上的标识“”“”均系原告第号注册商标的构成要素，二者整体与原告第号注册商标构成近似。被控侵权商品上没有黄色3D防伪标志，并非原告或者经其授权的单位或者个人生产、销售，故涉案商品属于侵犯原告第号注册商标专用权的商品。又根据（2014）京方正内经证字第22269号公证书的记载及被告的陈述，一审法院认定黄杰炬实施了销售被控侵权商品的行为，该行为侵犯了凌万义第号注册商标专用权。
三、责任的承担问题
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项，第六十四条第二款之规定，判决如下：一、黄杰炬于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯原告凌万义第号“”注册商标专用权的商品；二、驳回凌万义的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由黄杰炬负担。
二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审期间，经本院当庭询问，对一审法院查明的事实，双方当事人均没有提出异议。经审查，对于一审法院认定的事实，本院予以确认。
二审另查明：黄杰炬经营的淘宝网店铺销售的商品包括饼干、蜜饯、果干等，种类和品牌多样。经比对，被诉侵权商品与正品的商标、外包装的构图、颜色、文字等均高度相似，仅有字体等存在细微区别。
被诉侵权商品巧克力的淘宝网页上的“宝贝详情”载明：[品牌]澳门车厘哥夫是一个体制健全的公司，他们的产品味道纯正，质量保证（每一种产品上都有中国质量认证体系）。澳门正牌车厘哥夫以其独特的口味在澳门获得普遍的认同，享有极高的知名度，被公认为澳门四大手信之一。……正牌车厘哥夫纽结糖源自于俄罗斯。而凌万义师傅曾在香港一间俄罗斯特色的饼店内工作，……凌师傅认为这种糖果如果加以改良后极适合东方人的口味，于是他开始细心研究，几经辛苦终于将这种北欧甜品改良成适合所有东南亚人的口味，而在澳门地区更成为一种特色食品，此店在澳门地区设有多间分店，远近驰名，因而有更多在澳门旅游的人慕名而来，所有吃过此店所出品之食品的人都赞不绝口。目前凌师傅的纽结糖更向中国市场进军。凌师傅于1990年12月在澳门创立第一间正牌车厘哥夫，时至今日凌师傅已经在澳门地区开设了十间分店。由于凌师傅所制作的食品深受各界人仕欢迎，因此吸引了各电视台、报纸、杂志争相采访及报导。……著名品牌车厘哥夫美味香酥的肉松蛋卷筒，绝对正宗的澳门特产。半肉松紫菜蛋卷，好吃不贵，……车厘哥夫半肉松蛋卷还有其它多种不同的口味：……每种口味都有它独特的味道，款款精彩，值得品尝!
本院认为，本案系涉澳门侵害商标权纠纷，首先需要明确本案准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案中，双方当事人未就法律适用作出选择并达成协议，且凌万义于内地提出涉案知识产权保护请求，故内地法律系本案准据法。
本院认为，本案二审争议的焦点是：（一）黄杰炬应否承担赔偿责任；（二）如应承担，赔偿责任如何确定。现评判如下：
（一）关于争议焦点一
《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本院认为，在商标侵权成立的情况下，法律之所以规定销售者符合上述要件时免于承担赔偿责任，目的在于合理平衡善意销售者与商标权人的合法权益。一方面避免赋予销售者过高注意义务，以促进商品流通，维护交易安全；另一方面督促销售者尽到合理注意义务，提供证据帮助追溯侵权源头，以维护正常的市场经营秩序，保护商标权人的合法权益。因此，在判断销售者是否符合免除赔偿责任的要件时，应综合考虑上述两个方面，既不能过于严苛，也不能失之于宽。
1．关于“不知道”的问题
（1）“不知道”的具体内容是什么？“不知道”包含“实际不知道且不应当知道”“实际不知道但应当知道”两种情形。第一，在商标侵权案件中，“实际不知道但应当知道”的销售者因未尽到合理注意义务，不符合免除善意销售者赔偿责任的立法目的，故应将“实际不知道但应当知道”排除在销售者“不知道”之外。第二，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款规定：“本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道”。商标法与专利法同属知识产权法律体系，上述专利法司法解释关于“不知道”的界定，可以类推解释商标侵权案件中免除销售者赔偿责任的要件“不知道”，即“实际不知道且不应当知道”。
（2）“不知道”的举证责任属于谁？第一，从立法目的来看。在商标侵权成立的情况下，销售者本应承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任，但基于保护善意销售者的考虑，才免除其赔偿责任。因此，作为免除赔偿责任的受益者，销售者如果主张其不知道，有义务提供证据加以证明，即销售者承担其不知道的举证责任，让商标权人承担销售者知道或应当知道的举证责任不符合立法目的。第二，从举证的可行性来看。不知道、知道或应当知道是一种主观认识状态，本身无法直接探知，难以通过直接证据加以证明。不管是商标权人举证证明销售者知道或应当知道，还是销售者举证证明其不知道，均存在一定困难，但仍可以通过有关销售者是否尽到合理注意义务的证据来间接加以证明。相较于商标权人，销售者更接近有关其是否尽到合理注意义务的证据，由销售者举证更具可行性。因此，不能因存在一定举证困难，而将举证责任分配给商标权人。第三，如果商标权人否认销售者不知道，商标权人可以提供相应反驳证据，从而否定销售者不知道的主张，但这仅是商标权人行使抗辩权的体现，而并非举证责任的重新分配或转移，不能理解为由商标权人承担销售者知道或应当知道的举证责任。
（3）如何认定销售者“不知道”？第一，关于提供哪些证据的问题。销售者应以是否尽到合理注意义务为标准，提供以下几个方面的证据来证明其“不知道”：一是销售者本身的识别能力。比如销售者是个体工商户还是专卖店，是否有相关行业知识，销售的商品种类和品牌是否多样，经营规模大小和销售时间长短，是否受到过行政查处或商标权人的警告等；二是销售者根据商标和商品的有关情况识别出正品和侵权商品的可能性。比如涉案注册商标知名度的高低，被诉侵权标识与涉案注册商标的相似度，被诉侵权商品与正品的外观相似度，被诉侵权商品是否以明显不合理低价购进，被诉侵权商品的销售价与进价的价差是否符合常理，被诉侵权商品是否系食品、药品等有特殊进货要求的商品等；三是证明“合法取得”的证据也可用于佐证销售者“不知道”。商标权人否认销售者“不知道”的，亦可从上述方面有针对性地提供相反证据。第二，关于证据的审查认定问题。如果商标权人不提供相反证据，则只需审查销售者提供证据的证明力，判断销售者提供证据是否能使“不知道”这一待证事实存在较大可能性，进而认定销售者是否“不知道”；如果商标权人提供了相反证据，则遵循优势证据标准，审查证明销售者不知道的证据的证明力是否明显大于相反证据，且足以证明“不知道”这一待证事实存在较大可能性。
2．关于“合法取得并说明提供者”的问题
（2）要求销售者“说明提供者”，目的在于通过销售者提供的证据锁定上游提供者，以便商标权人打击侵权源头。因此，销售者应说明上游提供者的名称、住所等基本身份信息，提供工商登记资料等证据，并足以证明上游提供者真实存在且确系被诉侵权商品的提供者。证明“合法取得”的证据一般会涉及上游提供者，也可用于“说明提供者”。
综上，虽然黄杰炬能证明被诉侵权商品是自己合法取得并说明了提供者，但在案证据不足以证明其不知道销售的是侵权商品，不应免除赔偿责任。
（二）关于争议焦点二
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”
本案中，凌万义未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、黄杰炬因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本院根据案情酌情确定赔偿数额。鉴于凌万义未提交证据证明其注册商标的知名度和市场价值情况，黄杰炬经营的淘宝网店铺规模较小，销售被诉侵权商品的时间较短、数量较少，获利较为有限，凌万义进行公证取证，并聘请律师维权，有一定维权合理开支，本院依法酌情确定包含维权合理开支在内的赔偿数额为4000元。
综上所述，凌万义的上诉请求部分成立，对成立部分依法予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条和第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初920号民事判决第一项；
二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初920号民事判决第二项；
三、黄杰炬在本判决生效之日起二十日内赔偿凌万义4000元（含维权合理开支）；
四、驳回凌万义的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，由凌万义负担240元，黄杰炬负担60元。
二审案件受理费300元，由凌万义负担240元，黄杰炬负担60元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 琳
审判员 邓国红
审判员 徐 康
二〇一九年四月二十九日
书记员 肖 彤
快速响应客户需求
全国30多家直属机构，一站式手续办理
