案件索引：
）津
刑终
号
关键词：
职务侵占
一、案情简介
2005年
月至
年
年
月
日，郭成立代表银泰集团与吕某签署了股权转让协议，其隐瞒股权受让方吕某出资
亿元认购股权的事实，与吕某签订了
亿余元的股权转让合同，吕某将
万元，另
万元股权转让费分别汇入郭成立所签承诺书中指定的王某
账户
万元、翟某持有的高某的账户
万元，次日翟某又从高某账户转入郭成立新开立的个人账户
万元，该笔钱款被郭成立挥霍。
万元借款，郭成立隐瞒上下店村已将
万元全部归还的事实，将其中
万元占为己有。
年
月
日将被告人郭成立抓获归案。
案发后，翟某将
将
万元退缴至公安机关。
二、
一审法院认为
原审法院认为，被告人郭成立以非法占有为目的，利用职务之便侵吞公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，认定被告人郭成立犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年。在案扣押的赃款人民币
万元。
三、
上诉人上诉情况
宣判后，原审被告人郭成立不服，以原判认定事实不符，其行为不构成犯罪为由，提出上诉。
上诉人郭成立辩护人的意见为：
亿，其余的
万元系郭成立、王某
、翟某等人的中介费；上下店村返还款中的
万元系郝某与解某刚支付郭成立的报酬。上述款项均不属于银泰集团的财物。
、原判认定郭成立侵占股权转让金
万元存在重大错误，导致本案事实不清。
、原审法院程序存在重大瑕疵，侵犯了被告人的合法权益。
、原审法院遗漏同案犯。综上，郭成立的行为不构成犯罪。
天津市人民检察院第一分院的意见为：原判认定上诉人郭成立犯职务侵占罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。郭成立的上诉理由无事实根据和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
天津市红桥区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
四、
本院认为
针对上诉人郭成立所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1、关于辩护人所提郭成立不具备职务侵占罪的主体资格的辩护意见。
经查，证人解某刚、邢某、吕某、刘某
亿，其余的
万元系郭成立、王某
、翟某等人的中介费的辩护意见。
经查，吕某等人的证言与郭成立签署的承诺书可相互印证，证实股权转让费为
亿余元，因郭成立提出协议上只写
亿余元，余款汇入郭成立指定的王某
、高某账户。为此，吕某让郭成立签署了承诺书。同时，吕某、王某
、解某刚、翟某证实，因股权转让成功，吕某支付王某
万元中介费，解某刚支付翟某
万元中介费。上述事实表明，股权转让成功后，吕某、解某刚分别支付了王某
和翟某中介费，
万元与中介费无关。故辩护人所提上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于辩护人所提郭成立代表银泰集团向河北省泊头市上下店村催要
万元钱款系郝某与解某刚支付郭成立的报酬的辩护意见。
经查，解某刚的证言证实，其没有答应过给郭成立
万元，郭成立是银泰集团的员工，为集团办事，并且银泰集团入账的钱款也不可能支出个人好处费，郝某也没有权利让其支付郭成立
万元。郝某的证言证实，其没有答应给郭成立好处费。王某
、孙某等人的证言，证实其找郭成立借款的情况。郭成立在侦查阶段亦曾供认，银泰集团委托其代表公司向河北省泊头市上下店村催要
万元钱款，其把钱要回后，将其中的
万元借给他人，公司不知道。综上，辩护人所提上述辩护意见与本案证据证明的事实不符，本院不予采纳。
4、关于上诉人郭成立所提原判认定事实不清，其行为不构成职务侵占罪的上诉理由及其辩护人的相关意见。
万元，在为银泰集团催要河北省泊头市上下店村钱款时，隐瞒该村已将银泰集团的
万元全部归还的事实，将其中
万元据为己有，其行为构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，定罪准确。郭成立及其辩护人所提上述上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定上诉人郭成立犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。
五、
法律评析
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
犯罪构成
（一）客体要件
本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称
公司
企业
，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。
职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓
动产
，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为具体而言，包括以下三个方面：
1、必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。包括：
）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；
）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；
）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混人现场、易接近目标等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。
2、必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪。值得注意的是，行为人对本单位财物的非法侵占一旦开始，便处于继续状态，但这只是非法所有状态结果的继续，并非本罪的侵占行为的继续。侵占行为的完成，则应视为既遂。至于未遂，则应视侵占行为是否完成而定，如果没有完成，则应以未遂论处，如财会人员故意将某笔收款不入帐，但未来得及结帐就被发现，则应以本罪未遂论处。
3、必须达到数额较大的程度
如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物
元至
万元以上的。
（三）主体要件
条关于贪污罪的规定处罚，不具有国家工作人员身份的，利用职务上的便利，侵占本单位财物，则按本罪论处。这里所说的
国家工作人员
是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有公司企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体。
（四）主观要件
本罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。
六、相关法条
《刑法》第二百七十一条
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处
年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处
年以上的有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第一百八十三条第一款
保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。
《公司法》第一百四十七条
董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
第一百四十八条
董事、高级管理人员不得有下列行为：
一
挪用公司资金
二
将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
《合伙企业法》第六十八条
合伙人执行合伙企业事务中，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，责令将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
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