同人小说是将现有作品中的元素进行再创作的作品。同人一词原是日本动漫文化的用词，原本指不受商业影响的自主创作，带有极强的自主性，其形式不限于小说，还包括漫画、电影、游戏等作品。广义的同人作品包括非商业性的原创作品，如今人们时常议论的同人作品一般是指二次创作作品。比如80、90后最热捧的海贼王，也有同人小时。
同人小说，是指将现有作品中的元素进行再创作的作品，其一方面利用了原作中的人物名称、性格、背景、人物关系等某些特定元素，另一方面又包含了作者自己独创的成分，使得同人小说能够明显与原作品区分开来。
有网友认为，同人小说与改编作品性质类似。我国著作权法中意义上的改编行为，是改变作品的表现形式，即只改变体裁或形式，不改变作品核心内容的行为。只有改编作品在表达上与原作有实质性的相似时，才是著作权法意义上表达的改编行为，否则该作品就是具有独创性的新作品，当然不会侵犯原作品的权利。作为原著作权人财产权之一，改编行为应取得著作权人的同意并支付许可费。
将同人小说与改编作品混为一谈的人多是没有法律背景的群众；而笔者觉得，同人小说是一种享有完整著作权的新作品。所有我们所要讨论的是，这部新作品中是否未经许可使用了其他作品享有著作权的元素。
要辨析一部同人小说是否侵权，首先要明确区分的原则。根据著作权法中的创意表达两分法原则，著作权法不保护抽象的思想范畴的创意，只保护能以有形载体进行复制和传播的表达。
笔者表示，人物名称、人物性格和人物关系不应被认定为表达的元素，有以下几点原因：首先，人物的名称相当于一个符号，即使是经过作者的精心筛选、设计得出，仍然无法通过人物的名称对作者的思想进行完整明确的传达；而对人物长相、性格、道德品质的赋予以及人物之间的简单关系，我国目前的司法实践大多认为其是在公有领域可以轻易获取的素材，极少会涉及独创性。这三种元素难以单独构成“表达”的元素，不属于著作权法保护的对象。
小说作品的创作精髓，在于其中的具体情节，人物只是串联故事情节所需的线索，或者说人物是介绍情节的工具。即使脱离了具体的人物名字，用符号代之，故事情节仍然完整。我国著作权法中对于合理使用的情形进行了具体的列举，但随着时代发展，所列内容并不能穷尽所有合理使用的方式。我们可以对比美国版权法判断合理使用的四要素，来研究同人小说是否构成合理使用：要看同人小说创作的目的及其性质，考虑是否具有商业目的以及是否构成转换性使用；被使用的作品的性质一般也是小说作品，故这里不重点考虑；要看使用原作的数量和内容的实质性；最后要考虑同人小说对原作潜在市场价值造成的影响。
我国采用“接触加实质性相似”原则来进行著作权侵权判定。由于同人小说必然要与原作接触才能产生，因此判断同人小说是否构成对原作的“实质性相似”才是我们应当主要考虑的问题。作者所表达的具体情节就是判断时的核心关注点。
具体一般有三种判断方法：整体感观法、抽象测试法（三步检验法）和内外部测试法。整体感观法是从一般读者的角度将作品作为一个整体来判断，不区分思想与表达，感性地判断同人作品是否与原作品相似。抽象测试法，即“抽象-过滤-比较”三步检验法：先将作品抽象并分成不同层次，运用创意表达两分法，筛去属于思想或者处于公共领域的要素，再将过滤后的部分基于独创性原则进行对比。内外部测试法就是上述两种方法的综合运用，弥补上述两种方法的不足之处。
实质性相似原则是基于法院自由裁量权来运用的。就像“琼瑶诉于正著作权侵权案”中，北京市高院从区分“思想与表达”入手，考虑了“数量”、“比例”和“公众感知”等衡量标准，综合判断《宫锁连城》与《梅花烙》之间有推动故事发展的21个关键情节上的相似，最终认定《宫锁连城》与《梅花烙》在整体上构成“实质性相似”。通过此案我们可以看出，是否构成“实质性相似”就是判断同人小说构成侵权还是合理使用的充分条件。
