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商标法的立法宗旨是“鼓励诚信经营、遏制符号垄断”,[1]在践行商标法时,应当以此宗旨为指导,既要规制违背诚实信用、恶意搭便车的经营行为,又要防范任何个人或单位滥用商标制度搞垄断公共资源、扰乱市场秩序、钳制竞争活力的符号圈地运动。
所谓“公序良俗原则”,即民事主体在从事民事活动时,应遵循普遍认同的、最低限度的道德伦理,不违反法律价值体系和社会公共利益,否则将导致其行为无效。[2]正由于公序良俗原则是对“私法自治”的绝对评价、干预和限制,故在适用时应当尤为慎重。恰如研究者所言,公序良俗原则应当保有底线性、消极性与防御性之节制品格,成为克服私法自治异化,以恢复私法自治和彰显宪法基本价值为主要任务的民法次级原则与解释原则。[3]
其次,就《商标法》第十条第一款第(八)项“不良影响”条款而言,更彰显了司法主动限缩该条款适用空间的积极态度。
虽然这一做法对于无使用意图的大规模恶意抢注、垄断公有领域符号资源、侵害公众人物或虚拟角色商业化利益等行为起到了一定的遏制作用,但也造成评价标准不统一、同案不同判、规则高度不确定、压制符号表达自由和伤及正常的经营活动等后果。
管见认为,为了避免“不良影响”条款沦为僭越法律的“道德审判”工具,理应将其适用范围进一步限缩于“商业语境”这一构成要件之中,从而更有效地维护符号表达自由、经营自主权和市场创新活力。实际上,从法条的字面含义便可以得出,立法者并没有赋予商标审查员和法官对某一商业标志进行宪法意义上的道德评判权力。
为了调和前(五)项与后(三)项表述上的逻辑不自洽,只能将后(三)项解读为不是考察标志本身的固有含义,而是考察该标志与特定商品或服务类别相结合,使用在特定“商业语境”中是否缺乏正当性,而不能反其道而行之。否则的话,前(五)项就难以自圆其说。[6]
如果将“不良影响”条款的适用限缩于前述相对较窄的范围,会不会导致很多违背诚实信用、实施符号垄断、侵害他人法益的行为因无法可依而逍遥法外呢?这种担忧是毫无必要的。其一,商标法乃私法,“法不明文禁止则自由”“法无明文否定则正当”的理念应当始终得到有效地贯彻执行,司法和执法者不能想当然地认为法律未作明确规定就肯定是缺漏或不足,并越俎代庖地运用非常弹性的法律原则或所谓的“兜底条款”来规制、约束本就合法、正当的行为。
就前述所列无使用意图的大规模恶意抢注、囤积商标、垄断公有领域符号资源、侵害公众人物或虚拟角色商业化利益等行为应当依据哪一项法条加以规制的问题,司法系统已经基本达成共识,即应当适用更加明确的《商标法》第四十四条第一款或第三十二条,而不是适用“不良影响”条款所体现的公序良俗原则。
依照法理,所谓的“商品化权”并非法定权利,而属于“尚未上升为权利的法益”,顶多只能在受到严重损害寻求被动的救济,显然不能积极转让或许可给第三人行使。商标无效宣告请求人乃一家公司法人,其对“鲁西西”并不享有任何权益。
不能将诚实信用原则与公序良俗原则混为一谈,否则不仅会颠覆诚实信用原则的独立价值,更会使得私法规则彻底道德化、公法化。
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